身份与权利的焦虑：代孕困境的比较法研究 ​ 袁辰昕 高尚 学者视点 来源：《东方比较法学》（第3卷）20194版

　　原标题：身份与权利的焦虑：代孕困境的比较法研究  袁辰昕 高尚 学者视点 来源：《东方比较法学》（第3卷）2019.4版

　　作者：袁辰昕，Université Grenoble Alpes学生；高尚，安徽大学法学院副教授【1】

　　近年来，随着辅助生育技术的迅猛发展、婚姻形态的多样化以及女性权利思潮的拓展，与上述因素息息相关的代孕行为和现象在各国都开始涌现。而代孕引发的亲子关系难以确认、民事身份权利转移障碍重重、代孕母亲是否被物化等一直是社会讨论的热点。世界上有的国家明令禁止代孕，有的国家或地区代孕是合法的，还有的国家立法和判例对代孕持模棱两可的态度。部分国家的代孕合法化使得越来越多的不孕不育的人求助于代孕，甚至刺激了潜在的代孕市场。在代孕市场不断发展的情况下，代孕的风险和争议纠纷也随之而来，这些都对现有的法律制度都提出了挑战。有些人认为应该制定并完善相关法律以便对其进行严格规范管理；另一些人则揭露这项辅助生育的新技术的潜伏危害和相关法律漏洞。因此，本文将从相关的基本概念入手，结合国际知名的代孕纠纷，从法理上分析代孕的优点与缺点，意在提出一个相对合理的解决方法。

　　本文共分为四个部分。在信息部分，首先解释与代孕相关的五个概念，然后论述并简析代孕方面知名的诉讼案件，概括性地介绍各国法律对代孕的规定，还会列举一些数据，以了解特定国家每年通过代孕出生的婴儿人数，代孕市场的利润总额以及近年来对代孕现象的态度演变。我们主要从权利保护的角度，对代孕合法化的必要性有所质疑，在看到代孕的可取之处外，我们更忧虑代孕潜在危险和导致的权利困境，也对代孕问题的发展做出的预测。

　　代孕是指借助现代医疗技术将受精卵子植入子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。

　　代孕母亲是指为另一对夫妻怀孕生育的女性。如果、卵子来自夫妻双方或第三方志愿提供，只是借用代理孕母亲的子宫，我们可以称之为生物母亲。如果卵子来自于代孕母亲自身，我们可以称之为基因学母亲。

　　求孩父母指求助于代孕技术的人，他们可以是同性恋，可以是不孕不育夫妻，也可以是单身男性或女性，但他们不一定是孩子的基因学父母。

　　代孕中介往往是联络协调求孩父母和代孕母亲的关系的机构，它同时会收取一笔不菲的中介费。

　　医学辅助生育技术是指对配子、胚胎或者基因物质体内外系统操作而获得新生命的技术。代孕是其中的一种。

　　代孕的上述核心概念，不仅是辅助生育技术催生出的新名词，更是对传统的亲属身份认定、亲子关系和亲权等都提出了挑战。譬如，代孕母亲无论是孩子的生物母亲还是基因学母亲，都不是孩子社会学意义上或法律规范上的母亲，而与孩子形成抚养关系的养育父母，在社会学意义上与孩子是亲子关系，但法律未必承认构成亲子关系，从而带来法律身份的焦虑，甚至可能会持续引发一系列的法律问题。再如，孩子和其生物母亲或基因学母亲之间有无继承关系？孩子与养育父母之间的有无继承权等，这些是法律的困境，也是社会争议的焦点。

　　法国公民门松夫妇（多米尼克·门松和希尔薇·门松）前往美国加利福尼亚州寻找代孕机会。加利福尼亚州是世界上少数承认商业代孕合法性的法域之一。夫妇俩通过中介机构找到了美国的代孕母亲玛丽——玛丽此时已经有四个小孩，这次代孕玛丽收获了15000欧，该代孕在第三次尝试才成功——协议约定门松夫妇为孩子的父母。玛丽是接受了她的朋友捐赠的卵子和门松先生的而进行代孕的，此后，含有丈夫多米尼克·门松的受精卵成功植入代孕母亲玛丽的母体内。2000年7月，代孕母亲玛丽生下双胞胎Isa和Léa。门松夫妇表示他们之所以选择美国是因为这是一个规范管理代孕的民主国家。在妊娠期内，加利福尼亚州最高法院作出一份判决，不仅承认代孕协议有效，而且判定提供的丈夫多米尼克为胎儿的父亲，其妻子也因与多米尼克之间的夫妻关系而成为母亲，二人共享监护权。

　　美国加利福尼亚州的法律认可门松夫妇作为父母的合法地位并公证了亲属关系。【2】但当这对夫妻满心欢喜地回到法国时，法国把他们的孩子视为“共和国的幽灵”（les fantôme de la République）并且否认他们的亲属关系。

　　早在2000年11月2日，门松夫妇为了将孩子身份登记上护照和户口本，前往洛杉矶的法国领事馆。法国领事官怀疑这是一个欺诈性收养，拒绝将孩子登记到父母的护照上，理由是夫妻中任何一人都没有在美国定居，并且要求他们提供分娩证明。2000年11月8日，洛杉矶的法国领事寄给南特司法服务机构一封信。信中写到已经在2000 11月8日亲自见到了门松夫妇，并决定延迟执行民事身份转让。理由是怀疑这是非法领养，且而这种领养可能会扰乱公共秩序。此外，检察官展开调查，警察询问妇产医生门松女士是否怀过孕了，这让门松夫人感觉自己是一个犯人。

　　法国检察官千方百计取消对孩子父母法国民事身份登记的转让，2007年10月25日巴黎上诉法院也确认了检察官的这个请求。巴黎上诉法院尤其认为，根据法国法律，不转让出生公证是有悖于孩子的最高利益的，因为这意味着剥夺了孩子的亲属关系，其中包括了他们生物学父亲和孩子的关系。但2008年3月18号，巴黎上诉法院发布了一个意思含糊不明的判决。虽然该判决一方面确认了双胞胎和他们法国父母的亲属关系，但却拒绝将该关系转让到法国民事身份上。倍感失望的门松夫妇于是又一次在最高法院上诉。2010年3月3日，最高检察院态度又完全转变，支持转让通过境外代孕出生的孩子的民事身份，而在此之前检察院是一直反对的。

　　秉着孩子利益至上的原则，门松夫妇曾得到了有利于他们的判决，然而这总是伴随着无数次的反弹。他们说如果巴黎上诉法院不承认亲属关系，他们会一直上诉。因为没有家长接受自己的孩子生活在一个不承认自己法律身份的国家。门松夫妇诉称：家庭的幸福，两个无与伦比的女儿让我们感觉活在天堂，但反复折磨我们的诉讼让人觉得活在地狱。他们总被指控非法收养和提供假的出生证明。法律上，我们的女儿是没有父母的，或只有一个临时父母。你能想象这对他们造成的伤害吗？如果只认同生物学上的父母，那收养和捐献精卵子又有何意义？不承认在境外代孕的孩子身份并不能阻止其他求孩父母去代孕。

　　就这样，为了双胞胎Isa和Léa加入法国国籍，解决身份权转让的困境，17年间，门松夫妇一直上诉，诉讼从巴黎地区的到克雷泰伊（Créteil）市的大审法院（TGI, Tribunal de grande instance）诉至巴黎上诉法院，直至法国最高法院。在用尽国内司法救济仍然被拒绝承认与代孕子女的亲属关系和民事身份转让的诉求后，2012年2月，门松夫妇向欧洲人权法院提出上诉。【3】

　　2014年 6月 26日， 欧洲人权法院谴责法国违反《欧洲人权公约》第八条的规定。该规定涉及门松孩子家庭生活的权利，欧洲人权法院认为孩子的该项权利被法国最高法院重罪法庭在2011年4 月6日判决中忽略了。欧洲人权法院指出每个人都享有私人生活不受公权力无端干涉的权利，法国最高法院的裁定，虽未严重干扰门松夫妇的权利，但门松夫妇与代孕子女Isa和Léa的私人生活却会因此受到妨害，主要体现为两名儿童无法确定自己的父母。由此引发的不利后果又有二：1.她们不能基于血统取得法国国籍。对于Isa和Léa来说，在法国与法籍夫妇一起生活而不具有法国国籍，将会导致她们对自己身份认定的障碍，也难以线. Isa和Léa将无法基于父母子女关系，继承门松夫妇的财产。为使这两名儿童的私人生活不受法国公权力的不当干涉，当然也出于保护儿童权利的目的，欧洲人权法院作出了承认亲属关系和法国国籍身份的裁定。

　　2017年7月，法国最高法院承认了门松先生的父亲身份但仍不承认门松夫人的母亲身份，仅仅因为她没有分娩。门松夫妇尚未完成长达十七年的承认孩子的权利司法程序。他们是唯一在亲属关系和法国国籍的承认方面受到刑事和民事方面都被起诉的夫妻，而每年有上百对法国夫妻在国外寻求同样的代孕程序。

　　中国首例冷冻胚胎争夺案于2014年9月17号由江苏省无锡市中级人民法院做出了终审判决。一对在车祸中失去生命的小两口沈杰、刘曦生前曾在南京某医院留下四颗冷冻胚胎，丧生的夫妻二人分别是原生家庭的独子和独女。四位失独老人，即小两口各自的父母与该医院对簿公堂，争夺胚胎的监管权和处置权。医院认为，首先夫妻二人因车祸身亡，他们寄存在医院里的胚胎既不能当作生命来对待也不能当作物来继承。第二，在双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但该行为在中国违法。根据《人类辅助生殖技术管理办法》等卫生部的相关规定，不能对胚胎进行赠送、转让、代孕。但对于四位老人而言，胚胎是家族血脉的唯一载体。二审法官尤为体恤四位老人的失独之痛，认同这些胚胎承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。最终，基于伦理、情感和特殊利益保护——即胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护——综合考量，无锡市中级人民法院二审判决撤销一审民事判决，支持双方老人行使监管权和处置权，共同处置4枚冷冻胚胎。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。【4】

　　冷冻胚胎争夺案尘埃落定以后，四位失独老人请律师打官司、寻找各种代孕机构，想尽了一切办法，车祸身亡留下的含有沈杰、刘曦的DNA等遗传物质的受精胚胎终于在2017年12月9日由一名28岁的老挝籍诞下一位男婴。

　　斯特劳夫妇与玛丽先前签订合同时，代孕母亲玛丽同意用自己的卵子接受人工受精，孕育并分娩婴儿，并放弃对孩子直接的监护权和抚养权。但在孩子出生后，出于对亲生孩子的喜爱和依依不舍，她坚持要抚养梅丽莎，且不接受斯特劳夫妻和中介的任何协商。玛丽因此开始变得精神失常，并带着梅丽莎逃离这座城市，此举惊动了警察与私家侦探，闹得满城风雨。最终，法院按照最有利于被监护人的原则，将孩子的监护权和抚养权赋予了生活条件较为富裕且受过教育的斯特劳夫妇，同时也赋予了来自社会底层的玛丽对孩子探望的权利。

　　一对澳大利亚夫妻去泰国进行代孕，最终他们带走了健康的女婴却狠心地遗弃了患有先天性心脏病、肺炎以及唐氏综合征的男婴甘米。这位泰国的代孕母亲虽然家境贫穷但出于自身情感和信仰，主动承担起养育甘米的责任。这件骇人听闻的事件在全世界引起轩然，人们在声讨这对自私的澳大利亚夫妻的同时，也被泰国母亲的善举而感动，并纷纷提议筹款以分担甘米高昂的医疗费和奖励这位善良的代孕母亲。

　　代孕在法国是明文禁止的。1991年5月31日，法国最高法院（la cour de cassation）依据《民法典》第6条和第1128条，在发布的判决中明文禁止代孕这项技术。如果订立一项要求女性怀孕并分娩，但孩子出生后放弃孩子的合同，不管是有偿还是无偿，它都既有悖于自然人无权处置其身份的公共秩序，又有悖于自然人的身份权不得让与的这一民法根本原则。

　　《民法典》第16条第7款再次确认这项禁令，它规定所有为了别人而进行的生产怀孕所签订的合同都是无效的。

　　另外，《民法典》第16条第1款强调对人身的尊重和人身的不可侵犯性:每个人的身体都应当受到尊重，人身是不可侵犯的。人的身体本身，它的组成部分，以及人身体的产物都不能成为继承的对象。

　　《民法典》第16条第5款强调，亲子关系作为自然人最为基础的身份权，其建立须得法定，绝对不能由当事人自行约定或处分。

　　《民法典》第311条和第312条规定，分娩行为是母亲与子女间亲子关系建立的依据，并以此为基点推定，分娩妇女的合法丈夫为子女的父亲。

　　前述“门松案”中实际分娩的妇女是代理孕母，依法国法，其应为子女法律意义上的母亲。但这个“母亲”却通过合同方式将亲权转让，如果认可门松夫妇与代孕子女间基于契约的亲子关系，势必破坏身份权法定原则，对法国公共秩序造成极大冲击。【7】

　　法国《刑法典》也处罚代孕行为。《刑法典》第227条第12款指出，以盈利为目的，撮合想要获得孩子的父或母和放弃已经或即将出生的孩子的父或母的行为处以一年的监禁，并罚款15000欧元。

　　然而，2017年6月，法国最高法院承认了在法国以外实施代孕所生小孩的父亲的民事身份和合法地位。根据Taubira通报（le circulaire de Taubira），当代孕在国外实施时，孩子父亲的法国民事身份可以登记到出生公证上，但是其没有分娩的母亲的民事身份不能登记。

　　尽管法国的民刑法典严厉禁止代孕，但与代孕相关的数据却显示了现实对法律的背离，或者说是现实对法律规定的冲击：

　　1.刊登在《世界报》（le Monde）上的《法国代孕问题的演变进程》一文指出，在法国，每年大约有2000名婴儿借助于国外代孕而出生，通常情况下，因为代孕违法，代孕而出生的孩子都只有外国国籍。【8】 不能取得法国国籍的身份焦虑困扰着这部分群体。

　　2. 法国哲学家Sophia Kuby在她的《代孕协定可能会使不合法之事合法化》一文中指出，全球代孕市场每年的总利润大约是50亿美元。【9】

　　3. 为了更好地把握法国人民对代孕的态度变化，法国l’Obus周刊于2018年3月14日对做了一项调查。该调查显示，2013年39%的被调查者支持代孕，2014年为43%，2016年为50%，2018年为55%。其中，2018年的调查还显示，只有32%的人支持所有的夫妻（同性恋或异性恋）都可以在任何情况下拥有通过代孕获得孩子的权利，15%的人希望这项权利只赋予有医学生育问题的异性恋夫妻。【10】

　　虽然法国法律对代孕严厉禁止，政府对代孕一直持模棱两可的态度，但是在民众的不断施压和欧洲人权法院的不断介入下， 2018年法国最终修改了相关法律。当今社会，人们竭力推广新科学的辅助生育技术，高喊解放女性、维护女权的口号，与代孕相关的层出不穷的新案例还会引发激烈的争论。

　　2001年，中国卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定”、“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。2015年4月至12月底，国家卫生计生委等12个部门曾联合制定方案，在全国范围内开展打击代孕专项行动。这次专项行动工作下发的文件中表示，打击代孕是为了净化人类辅助生殖技术服务环境，维护正常的生育秩序，【11】而代孕是否违法，在法律界一直有争议。

　　正如在上文“沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙二审民事判决书”中指出的：卫生部颁布的部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，是针对从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员而言，并未对一般公民尤其是失独公民就其或者其子女遗留下来的胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定。医疗机构不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在现行法律对人体胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，考虑到司法救济的终局属性，人民法院不能拒绝裁判，应当承担特定的司法责任。在人体冷冻胚胎监管权、处置权归属的问题上，应充分考虑胚胎处置权利的特殊性，结合伦理、情感、特殊利益保护等情理交融因素，在不违背禁止性规定的前提下作出契合法理精神的判决。【12】

　　中国人民大学法学院教授杨立新则认为：“迄今为止，我国法律和行政法规并没有对代孕做出明确的禁止性规定。”，而原卫生部的规定只是行政规章，不具有限制人民权利的效力，不能作为禁止代孕的法律依据。【13】

　　事实上，除上述因冷冻胚胎的监管权和处置权之行使而后续引发的代孕外，中国已出现多起代孕子女抚养权争议事件。2016年，上海第一中级法院还判有关于代孕子女法律地位问题的判例。法院判定（孩子的抚养权）属于主张代孕的一方，不属于生出代孕子女的一方。即如果出现代孕纠纷，我国判决不认定代孕母亲的抚养和监护的权利。

　　世界各国关于代孕的法律规定是大相径庭的。一小部分的国家，例如希腊、乌克兰允许有偿代孕，然而，另一些国家，例如加拿大（除去魁北克州）和英国给予利他代孕（la GPA altruiste）和无偿代孕合法地位。在巴西，代孕只有在利他且建立在亲属关系符合伦常、血缘关系不紊乱的基础上，才会被允许。在比利时，卢森堡，波兰和斯洛伐克，由于这方面法律的空白，人们默认代孕这项权利的存在。在印度和泰国，外国求孩父母纷至沓来，因此两国政府最终决定禁止向外国人提供代孕服务。而在美国各州，相关法律规定各不相同，并不是所有州都给予代孕合法地位。

　　柬埔寨于2016年10月颁布了禁止商业代孕的法令。而此前，泰国、越南等东南亚国家也颁布了禁令。当时，未出禁令的老挝一度成为世界各地商业代孕机构的新宠。2018年1月老挝出台法令，禁止商业代孕。

　　由于先进的医疗技术的普及，越来越多的夫妻通过代孕享受到了拥有孩子的幸福。在某些国家，代孕市场欣欣向荣，带来了巨大的利润。从表面上来看，代孕似乎是一项值得在合法化且普及化的新的医学突破。然而，像法国政府、中国却对此一直持有极为谨慎的态度，民众也众说纷纭，针对代孕问题的辩论趋向白热化。有些人认为，代孕不仅弥补了现代生殖技术的不足又保障了更多人的幸福。而另一些人认为代孕还是弊大于利，不利于后代。无论如何，现在都应该探讨这样一个问题，代孕应该合法化吗？

　　（一）代孕的好处：拯救不孕不育；间接对抗人口老龄化；为底层女性提供物质利益

　　当今社会，孩子是家庭幸福的源泉，而不孕不育可能成为夫妻痛苦、离婚、家庭暴力的根源。代孕技术出现让这些家庭的未来柳暗花明。

　　在大多数发达国家，人口老龄化是一个普遍的趋势。为了积极应对该现象，为了提高生育率，政府出台了许多促进生育的政策。在中国计划生育政策放松后，许多大媒体，特别是《人民日报》开始暗示开放合法代孕，述说代孕的好处。因此从某种程度上，代孕可能也是间接对抗人口老龄化的一项措施。

　　对于社会底层女性而言，投身日进斗金的代孕市场可能是脱贫致富的一条道路。更何况，作为代孕母亲，她们只需要照顾好自己的身体，这相对于脑力工作和体力工作而言，无非是一种要求较低的工作。

　　代孕的合法化也许能对其进行更为合理的管理。新医疗技术的出现是医学进步和人思想意识形态进步的共同结果，它同时也需要一套更为完备的，与时俱进的法律来对其进行规范。否则，一些违法乱纪者可能利用法律与现实的脱节，钻法律漏洞，谋取不正当的利益。

　　诚然，代孕合法化的好处是不容忽视的，然而更令人担忧的是那些已被证实和潜在的危害。

　　反对代孕的人认为代孕是一项践踏人格尊严的，以女性商品化，孩子物品化为核心的技术，因为它不把女性和孩子当成人而是当成物来看待。世界上某些国家，“扔侏儒”游戏是一种流行娱乐。人们以把侏儒齐力扔到靶子中心为乐，侏儒本人也同意并乐在其中，因为一方面可以赚取利润，另一方面可以使自己更好地融入社会。然而法国法律却以违反人格尊严为由严厉禁止这项活动，并指出，个人单方面的同意不足以赋予他这项权利，每个人本身都代表着自己全部的尊严。我认为，一名女性同意用自己的子宫为别人怀胎和侏儒同意让别人投掷自己如出一辙，因此我们应该保护女性的身体不受代孕的束缚也要提醒她们不要做盲目的同意或默许。在代孕这项交易中，孕母租借自己的肚子，求孩父母花钱购买孩子，代孕中介赚得盆满钵满。从此，怀孕沦落成了一项技术服务，好像人们可以轻松地将它分配给其他女性，它可能不再是女性生命中至关重要的一件事，而是一种10个月快速挣钱的新模式。有位代孕母亲曾经说过这样一句话“我好像只是把小面包烤熟的炉子”，我在惊讶的同时也有点惋惜，原来，在当今这个男权社会，不仅某些男性会把做饭视为是女性的义务，某些女性自己也自我贬低为为了现代社会做饭的机器。久而久之，她们会因此割裂自己的心理，身体和肚子里的孩子，并自欺欺人地说，一切都与她们无关，他们的身体和怀的孩子并不属于自己，可能只有金钱属于自己。

　　虽然大部分的代孕市场表面上利润丰厚，实际上却做着违法乱纪的事，因为它们往往利用的是社会最底层，生活最拮据的女性。有偿代孕实际上是我们这个高消费、高享受、重个人主义社会的反映。很少有精英阶层的女性为拿着基本工资的女性代孕，屡见不鲜的是某某明星因为害怕怀孕身体变形走样而偷偷摸摸去国外代孕。在中国，一些爱慕虚荣的年轻人会为了买iPhone而卖肾或者裸贷，由此我们便可以设想，若是合法化代孕，再加上吹捧代孕带来的所谓的经济效益，那些少不更事又爱攀比的女孩可能会深陷恶性循环并因此积重难返。因此，我认为代孕是一项由上层社会发起的、用来压榨底层妇女权利，危害她们身体健康的自私自利的行为。可是实际上，代孕母亲的身体和心理状况会对她所怀的孩子有影响，求孩父母可能会因为自己对孕母的漠不关心而自食其果。我相信大部分的代孕母亲并不喜欢这项工作，只是出于走投无路而做出这样的选择。因此，我希望她们能够提高辨别力，谨慎行事，要知道她们能够获取的工资只是中介开价的一小部分，除了她们的工资，还有各种像医疗费、法律咨询费之类的费用。

　　近期，欧美主流媒体对#别动你的咸猪手（BalanceTonPorc）和#metoo话题的广泛传播使得妇女暴力问题重回社会议论中心。对于我们而言，代孕也是一种针对妇女的暴力行为。代孕母亲们首先要与中介签订条款明确又毫无人情的合同条款，它会尽可能地预测所有可能的意外，例如孩子的残疾或孕母不愿意交还孩子的情况。一些复杂的案例，例如美国宝宝M事件让我们知道“为他人提供卵子（la maternité pour autrui）”【14】和“为他人提供子宫（la gestation pour autrui即代孕）”的差别。而且，这桩事件也让我们知道代孕母亲本身是很敏感和脆弱的，然而她们中的大部分人在与孩子分别时却强装镇定，压抑自己内心的不舍。可是实际上，对于某些代孕母亲来说，她们与孩子度过了难以忘怀的十个月，并产生了一定的情感，所以我们不能否认他们之间的情感联系也不能排斥或者打压代孕母亲的欲望。越来越多的研究也指明，人的某些情感联系是在子宫中建立的。因此，在我看来，那些要求将孩子在出生后立即交付给求孩父母并忽视代孕母亲的情感的合同条款，不论是心理上还是生理上，都是一种针对妇女的暴力行为。如今，代孕造成的一胎多子，早产的新闻层出不穷，我们也知道剖腹产是极为疼痛甚至难以承受的，因此从怀孕到娩出，孕母都承受着巨大的心理压力和痛苦。总之，那些实际存在的、不可避免的痛苦和我们能预想到的意外事件都是一种暴力行为，它们提醒着我们应该更加体恤孕母，不能为了满足求孩父母的欲望而强加灾难给另一位女性。

　　法律的任务是保护弱者和保护那些不能在法庭上维护自己权利和利益的人。在代孕这种情况下指的就是那些被剥夺话语权的孩子。法国所有的医学辅助技术中，配子的捐赠都是建立在自愿，免费和匿名的原则上的，可是另一方面，这三个原则却不利于保护孩子的利益。因为对孩子身份信息的掩盖会成为其成长过程中的一种障碍，孩子长大后因得知自己的身世而倍感失望的事情也不是个例。他们和任何孩子一样，都是从一个伟大女性的子宫中出生的，他们既不是卵化器的产品，也不是现代生殖技术的样品，更不是神秘DNA的携带者。得益于现代科技的进步，我们发明了新的医学辅助技术，即代孕。但是，在代孕的实践过程中，求孩父母的利益还总是凌驾于孩子利益之上，甘米事件即是一个很好的证明。况且，我们也不知道是否孩子愿意打破它的亲属关系，他是否能够承受得住与代孕母亲分别的痛苦，他是否愿意沦为交易的物品，他是否愿意成为一个只顾他父母利益的商业合同的标的物。我们常常会将“拥有孩子的权利（le droit à l’enfant）”和“孩子的权利(le droit de l’enfant)”混为一谈，然而需要强调的是，根本不存在“拥有孩子的权利（le droit à l’enfant）”，那些不顾一切想要孩子的父母往往将他们“想要孩子的欲望”粉饰成他们”拥有孩子的权利”。我们认为，生养孩子并不是一项权利，而是一种好运气或者是一场生命的奇遇。社会上不缺的就是那些留守儿童和待收养的孤儿，那些真正想要孩子的父母在面对这些孩子时应该会感到同情和慈悲。如果父母的欲望超过孩子的利益，那么他们是自私的，也不可能成为一个好的家长。

　　另外，即使某些父母表现出慈善心和爱心，那些因代孕出生的、亲属关系和身份权转让迟迟得不到确认的孩子，他们作为自然人应享有家庭及私人生活的基本人权、儿童权利都在漫长的身份诉讼的进程中难以得到维护。比如，前述门松案件（l’affaire de Sylvie et Dominique Mennesson）中，双胞胎Isa和Léa的民事身份和亲属关系很难完全被法国法律承认。在欧洲人权法院的五次严厉指责后，法国最高法院最终颁布了Taubira通报（le circulaire de Taubira），承认由在国外代孕而出生的小孩的民事身份，从此他们就不再是“共和国的幽灵（les fantôme de la République）”了。同时孩子父亲的法国民事身份可以登记到出生公证上，但是其没有分娩的母亲的民事身份不能登记。

　　在此，我们也认为只登记父亲的民事身份而不登记母亲的民事身份也是一种歧视。对于异性恋夫妻，我们会回应天生的不孕不育即那些不能产生卵子的女性的需求，而我们却对子宫不孕不育，即那些可以产生卵子但不能怀胎的女性的需求置之不理。不仅没有给予她们足够的关怀，我们还颁布了这种带有偏见性法律加重了她们的痛苦，这无疑是对患有子宫不孕不育女性的一种典型歧视。面对这种混乱，我不禁感叹，当女性被迫需要通过司法程序来证明自己是妈妈时岂不是很可悲？在这种情况下，有的人就会呼吁我们应该施行不偏不倚的法律，也就是说，不管是同性恋还是异性恋，我们都应该将父母的民事身份和亲属关系完整地登记到出生公证上。然而，我们认为，这些无视法国法律去外国进行代孕，最终身份不能被完全承认的情况与无视法国法律去外国购买印度最终却不能带回法国的情况大同小异。对于代孕，不存在一个国际通行的一致的法律或条约，所以那些希望法国法律和自己想法一致的父母的行为是无稽之谈。但是我们应该建立一些人道主义国际公约来对抗跨国代孕交易。

　　综上所述，我们不否认代孕好处，例如它是不孕不育夫妻的希望，它能够帮助一些女性走出贫困，但这些只是冰山一角。因为她同时也侵犯了人格尊严，奴役女性，无视孩子的权益。而且它还同时伴随着对人的商品化，物品化和亲属关系的断裂。

　　总之，我们认为无论是禁止代孕，还是有条件地允许某些类型的代孕，如利他代孕，所在国立法和判例都应该采取一个更明确的态度。同时，我们也意识到，制定一个体系完备的、能够合理规范代孕的法律也不是一朝一夕的事。

　　就中国而言，在计划生育政策的放松后，越来越多的高龄夫妻或不孕不育夫妻也开始求助于代孕。但是由于中国还是一个发展中国家，某些女性可能被利益驱使，被和中介蹂躏、欺骗，所以我们也坚持认为中国还应该禁止代孕。无论如何，一对真正想要孩子的父母可以去允许代孕的国家实现他们的梦想，而政府方面应该出台一项规范代孕的法律使得所有人都可以获得自己的幸福或者是在做出正确选择时找到自己的社会价值。我们同时也可以定期组织一个人道的国际领养孤儿活动以抵抗那些人口贩卖交易。最后，我们还要尊重每一位代孕母亲，因为她们的勇气和牺牲值得我们的感恩和敬重，我们也要帮助她们找到更能够升华她们人生价值的工作。

　　但是，如果我们不能制定出一套好的法律，很多疑难问题又会接踵而来。譬如，如果孩子在成年后得知自己的代孕母亲且不顾一切想和她一起生活怎么办呢？代孕出生的孩子对他的孕母有赡养义务吗？如果代孕母亲在怀孕过程中意外死亡而孩子幸存，那他有继承她遗产的权利吗？这些复杂的法律和伦理问题同时也需要一个解决方法。

　　【1】作者简介：袁辰昕，Université Grenoble Alpes学生；高尚，安徽大学法学院副教授。

　　（1）准许代理孕母改善自身经济状况。该州法律认为，女性有权通过商业代孕的方式，获取对方提供的经济报酬以提高生活水平。国家如果横加干涉甚至禁止这种行为，则属对私人财产权利的侵犯。

　　（2）尊重当事人选择生育方式的权利。美国加利福尼亚州法律认为，生育是每个自然人的基础性人权。一些人虽然由于生理方面的缺陷，而不能以传统、自然的方式繁衍后代，但随着现代生物学的发展，人工生殖技术已经可以满足其生养后代的愿望。对此，法律应当予以保护，否则便沦为因自然人生理上的缺陷，而剥夺其基本人权的恶法。

　　（3）保护儿童利益。婴儿的存活与健康成长离不开成人稳定、细致的照顾，尤其对以代孕方式而出生的婴儿来说更是如此。为其最佳利益考虑，法律应尽快为代孕婴儿确定父母，如此才能明确照顾义务的承担者。

　　正是由于上述涉及本地公共秩序的多重考量，加利福尼亚州最高法院作出了承认代孕协议效力、确认蒙森夫妇与代孕子女间亲子关系的裁定。 以上分析参见田丰一：国外代孕亲权（代孕合法性）纠纷案例

　　【4】详见“中国裁判文书网”“沈新南、邵玉妹与刘金法、胡杏仙二审民事判决书”。

　　【6】甘米案件 :澳大利亚夫妇表示愿意收回并养育染色体三倍症宝宝 Express(快报) 2014/08/11

　　【11】吴靖、南泽昊：《小夫妻去世，4位失独老人的海外代孕之路》，新京报2018年4月10日

　　【12】时永才 张圣斌 庄绪龙：《沈新南、邵玉妹诉刘金法、胡杏仙监管、处置权纠纷案 ——人体冷冻胚胎监管、处置权归属的司法认定》，中国法院网 ，

　　【13】吴靖、南泽昊：《小夫妻去世，4位失独老人的海外代孕之路》，新京报2018年4月10日

　　【14】为他人提供卵子是指代孕母亲自己提供卵子并通过人工受精的方式为求孩父母怀孩，因此出生的孩子携带代孕母亲的基因。

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